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Direito Constitucional
Miguel Kalabaide (PR)

17/05/06 - Princípio da Vedação à Prova Ilícita

As provais ilegais subdividem-se em: provas ilícitas e ilegítimas. As primeiras, provas ilícitas, ofendem direito material (ex. tortura) e a invalidade é absoluta; as segundas, provas ilegítimas, ofendem direito processual (ex. despacho não fundamentado) e a invalidade é relativa, ou seja, poderá ser reproduzida desde que observada a formalidade processual.

Dispõem o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Há que se diferenciar, no entanto, dois momentos distintos. Primeiro o da produção do ato pelo qual se consegue um dado probatório, e, segundo, o da conseqüência, no processo, da utilização de uma prova obtida por meio de um ato ilícito.

Alguns atos praticados, na tentativa de obter a prova, podem ser considerados, num primeiro momento, ilícitos. É o caso, por exemplo, de uma interceptação telefônica sem ordem judicial. Mas, este mesmo ato pode conter alguma causa excludente daquela ilicitude e, neste caso, o STF admite a utilização da prova no processo, pois, aqui, já não há que se falar em utilização de prova ilícita, ao contrário, a prova é lícita.

É o caso, por exemplo, em que se verifica a ausência de ilicitude da prova, quando quem a produziu agiu em legítima defesa de direitos.

Outro exemplo se dá quando, aplicando-se o princípio da proporcionalidade pro reo, elimina-se a ilicitude da prova em causas excludentes de ilicitude do fato praticado, em prol do princípio da inocência.

Na mesma linha, o STF permite a utilização de gravações clandestinas, em atendimento aos princípios da moralidade e publicidade, quando haja envolvimento de agentes públicos na prática de atos ilícitos, utilizando-se do seu cargo, emprego ou função pública, pois neste caso, não lhe é possível alegar as inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da res pública, por constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas, que permitam a utilização de seus cargos, funções ou empregos públicos como verdadeira cláusula de irresponsabilidade por seus atos ilícitos.

Ressalta-se que parte da doutrina entende que em casos extremamente graves poderiam ser utilizadas provas ilícitas, em face do princípio da proporcionalidade. Entretanto, não é esta a posição adotada, atualmente, pelo STF (a inadmissão das provas ilícitas é absoluta).

Superado esse primeiro momento, outra questão surge. Vimos que a Constituição veda a utilização, de forma absoluta, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Porém, pode acontecer de existir no processo tais provas. Neste caso, qual seria a conseqüência? Anular-se-ia todo o processo ou, apenas, aquilo que se contaminou com a prova ilícita originária?

A atual posição majoritária do STF entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes.


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