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Maurício Geraldo Socoloski (PR)

28/01/05 - Concessão, Permissão e o Projeto de lei das parcerias Público Privadas

CONCESSÃO,PERMISSÃO E O
PROJETO DE LEI DAS PARCERIAS
PÚBLICO PRIVADAS

Na introdução de sua obra Parcerias na Administração Pública, a ilustre autora, professora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO 1 afirma que: "Fala-se em parceria entre poder público e iniciativa privada para designar fórmulas antigas, como a concessão e a permissão de serviços públicos".

A parceria público privada não é novidade e desenvolveu-se diante da necessidade de obter maior eficiência na execução das atividades de interesse público, bem como em razão da ausência de recursos do Estado para a realização investimentos em infra-estrutura necessários para possibilitar a prestação dos serviços públicos.


A Constituição da República dispôs em seu art. 175 sobre as formas de exercício do serviço público, diretamente ou mediante delegação sob o regime de concessão ou permissão. Utilizando os conceitos de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO 2 obtemos as noções de serviço público, concessão de serviço público e permissão de serviço público.

- Serviço Público: "É toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo."

O serviço público possui um elemento material: o oferecimento de uma utilidade ou comodidade à coletividade; e um elemento formal: a atividade material oferecida ou prestada é regida pelo regime jurídico de direito público, o qual visa garantir a prestação de um serviço adequado à população. A Lei nº: 8.987/95 no seu artigo 6º parágrafo 1º arrola oito princípios específicos que aplicam-se ao serviço público (regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas) os quais possibilitam determinar o que é um serviço público adequado.

- Concessão de Serviço Público: "É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente do usuário".

Para o concessionário a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro. Para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço, desempenhado quando, como e enquanto conveniente ao interesse público.

A Lei nº: 8.987/95 que regula a concessão e a permissão, disciplina também a Concessão de Obra Pública, hoje reconhecida como modalidade autônoma que tem como objeto a execução de uma obra, sendo secundária a prestação ou não de um serviço público. A remuneração do concessionário pela construção da obra ou dos serviços dela decorrentes será efetuada pelos usuários por meio de contribuição de melhoria ou tarifas conforme o fixado em contrato. A concessão só pode ser dada à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mediante concorrência, admitindo-se a sub-concessão desde que autorizada.

- Permissão de Serviço Público: "É o ato unilateral pelo qual a Administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ( por exemplo, a permissão para desempenho de serviço de transporte coletivo, facultada precariamente por esta via ao invés de outorgada pelo ato convencional denominado concessão ) ou defere a utilização especial de um bem público ( exemplo: o ato de facultar a instalação de banca de jornais em logradouro público )".

Esta precariedade que permite que a Administração promova alterações sem necessidade de indenizar o permissionário, a possibilidade de qualquer modalidade de licitação (não apenas a concorrência) e a formalização por contrato de adesão com pessoas físicas ou jurídicas são as principais diferenças entre permissão e concessão de serviço público.

Sem alternativas para financiar investimentos em infra-estrutura o governo apresentou em novembro de 2003 o Projeto de Lei nº: 2.546/2003 o qual passou a ser chamado de projeto das Parcerias Público Privadas ou abreviadamente: PPP. O texto do Projeto de Lei foi aprovado pela Câmara dos Deputados e encaminhado ao Senado onde após sofrer alterações retornou a Casa de origem, tendo sido finalmente aprovado pelo Congresso em 22 de dezembro de 2004; sendo que no dia 30 de dezembro de 2004 o presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a respectiva Lei.

Como tecnicamente Parceria Público Privada é gênero do qual Concessões e Permissões (e outros institutos já existentes) são espécies, mais apropriado seria encontrar outro nome para identificação desta Lei, a qual está apresentando novas formas de parceria, tomando como base a modalidade Concessão, a qual de acordo com o texto da nova Lei passa a ser dividida em:

Concessão Comum: é a concessão abordada acima, regida pela Lei nº: 8.987/95, não sendo a ela aplicado o disposto na nova Lei.

Concessão Patrocinada: é a concessão de serviços ou obras de que trata a Lei nº: 8.987/95, quando adicionalmente a tarifa cobrada dos usuários, envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Concessão Administrativa: é o contrato de prestação de serviços no qual a Administração Pública será a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Com base na nova lei, é estabelecido vínculo jurídico entre a Administração Pública e o parceiro privado para a implementação ou gestão no todo ou em parte de atividades de interesse público em que haja o aporte de recursos, financiamento e execução suportados pelo parceiro privado. A idéia na qual se baseia esta lei não é nova nem mesmo no Brasil, pois Dom Pedro II utilizou instrumento semelhante para realização dos investimentos feitos nas ferrovias brasileiras no século XIX 3 . Defendida pelo governo como uma forma de administrar riscos e investimentos, a lei recém sancionada sofreu diversas críticas durante sua tramitação como projeto de lei no Congresso; entre elas a de que o novo instituto criado é uma forma de concessão onde o próprio poder público garantirá o retorno do investimento privado através da criação de um Fundo Garantidor, desta forma se o retorno não corresponder ao inicialmente previsto o Estado irá remunerar os serviços, de modo a recompor o lucro do parceiro privado (em última análise afetando o interesse geral pois a coletividade, que deveria ser beneficiada, acabará por via indireta arcando com o prejuízo); assim o risco seria do Poder Público que se obriga a garantir a rentabilidade, e não do parceiro privado. Para os críticos, mais adequado teria sido a realização de alterações nas leis de licitação e de concessões, tornando possível as parcerias desejadas com a utilização da já existente modalidade de concessão regulada pela Lei 8.987/95, uma vez que a lei de concessões editada para atender ao disposto no artigo 175 da Constituição Federal não veda outros tipos de parceria; e desde que respeitadas a Leis de Licitações (Lei 8.666/93) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº. 101/2002) não haveria impedimento para o arrendamento de empreendimentos públicos, o contrato de gestão, a concessão de obra pública ou a concessão de serviço público precedido de obra.

Como a lei é produto de um processo político onde o legislador não tem compromisso em fazê-la dentro da técnica jurídica, o resultado é o surgimento de problemas a serem resolvidos pelos juristas. Diante da necessidade de opções ao financiamento da infra-estrutura do país para que novas alternativas de parcerias público privadas se tornem viáveis, é necessário o desenvolvimento de disposições legais e regulamentares eficientes e coerentes com todo ordenamento jurídico, pois a segurança jurídica é elemento fundamental para que o investidor privado sério sinta-se estimulado a participar de uma parceria com o Estado.

 

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REFERÊNCIAS
1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, PARCERIAS NA ADMINISTRACAO PUBLICA Concessão Permissão Franquia Terceirização e Outras Formas. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 13.

2. MELLO, Celso Antonio Bandeira de, CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 597, 622, 671.

3. SUMMERHILL, William R., MARKET INTERVENTION IN A BACKWARD ECONOMY: Railway Subsidy in Brazil , 1854-1913. The Economic Historic Review, Volume 51 Issue 3 Page 542 - August 1998.


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